Garantia constitucional do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional como promessas do Novo Código de Processo Civil

1. Jurisdição e Garantia Constitucional do Acesso à Justiça no Brasil

A exemplo dos demais institutos jurídicos, a jurisdição e a garantia constitucional do acesso à justiça, como hoje são concebidas, também tiveram uma evolução histórica, sendo que, para uma melhor compreensão do tema aqui abordado, se faz necessário o conhecimento a respeito desta evolução[1].

É sabido que por longos tempos o poder de dizer o direito não era exercido pelo Estado, mas sim pelas próprias partes conflitantes. Assim, aqueles que se encontrassem envolvidos em qualquer tipo de conflito de interesses, deveriam resolvê-lo entre si e do modo que fosse possível, prevalecendo, na maioria das vezes, a força física em detrimento da razão[2].

Após, em um primeiro momento de forma facultativa e depois de forma obrigatória, os conflitos passaram a ser submetidos à arbitragem, onde uma terceira pessoa, desinteressada e imparcial, era eleita pelos contendores para solucionar o litígio[3]. Para Luiz Rodrigues Wambier[4], este estágio da civilização foi, sem dúvida, o embrião do sistema de distribuição de justiça atualmente adotado no mundo civilizado.

Com o passar dos tempos e principalmente após a teoria da repartição dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), consagrada na obra “Espírito das Leis” de Montesquieu, já no Século XVII, o Estado passou a ser o detentor do poder de dizer e aplicar o Direito[5], sendo concebido como uma organização jurídica destinada a promover ordem, paz social, segurança e desenvolvimento[6].

A partir de então, o Estado é quem passou a regular as relações sociais e obteve o monopólio da jurisdição.[7] Isto significa dizer, em linhas gerais, que somente o Estado pode satisfazer o direito das pessoas, ficando proibida a autotutela. As pessoas não podem mais se valer de suas próprias mãos para buscar o que é seu, devem, necessariamente, buscar a proteção do Estado[8].

Em contrapartida à monopolização da jurisdição, com a proibição da autotutela, o Estado tornou-se obrigado a criar mecanismo que permita, melhor, que assegure o acesso à justiça àqueles que dela precisar. Nasce ao Estado, então, o poder-dever de dizer e aplicar o direito. Ora, não seria racional o Estado proibir a autotutela, avocando para si o poder monopolizado de dizer e aplicar o direito, e, ao mesmo tempo, se eximir desta responsabilidade.

Como forma de garantir o acesso à justiça, surge o direito de ação. Direito de ação, em conceito didático, é a faculdade conferida ao interessado de buscar no Estado a proteção do seu direito, que foi violado ou está ameaçado de violação.

E assim, com a evolução dos tempos, surgiu à garantia do acesso à justiça, corolário do direito de ação.

No Brasil, a exemplo dos demais Estados Democráticos de Direito, a garantia do acesso à justiça tomou feição constitucional, estando, em nosso ordenamento, consagrada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal[9], que diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Atribuir natureza constitucional à garantia do acesso à justiça é, sem dúvida, de suma importância. Isto porque, por estar dotada de natureza constitucional, todo o sistema jurídico deverá observar esta garantia. Por conta disso, nenhum ato do Estado brasileiro, seja do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, poderá ter a intenção de impedir ou dificultar que o jurisdicionado tenha acesso à justiça.

Mais do que isso. A natureza constitucional obriga o Estado a tomar medidas afirmativas que viabilizam o acesso à justiça, da forma mais ampla possível. A título de exemplo: a) Lei nº 1.060/50: permite que pessoas menos afortunadas litiguem em juízo de forma gratuita, mediante a concessão da assistência judiciária (art. 1º); b) Lei Complementar nº 80/94: institui a Defensoria Pública, possibilitando a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita aos necessitados (art. 1º); c) Lei nº 9.099/95: institui os Juizados Especiais Cíveis, a fim de que sejam processadas e julgadas as causas cíveis de menor complexidade, de forma gratuita; dentre outras.

No Brasil, na medida do possível, há acesso à justiça. As pessoas, com relativa facilidade, procuram o Poder Judiciário e conseguem obter uma resposta do Estado. O acesso à justiça no Brasil, ousamos dizer, é satisfatório.[10]

Assim, o Estado brasileiro está cumprindo com sua obrigação de fornecer aos seus jurisdicionados o acesso à justiça.

Acontece que o acesso à justiça, por si só, não é suficiente. Não basta tão somente garantir o acesso, é necessário, como será visto a seguir, que a tutela jurisdicional prestada pelo Estado seja efetiva.

3. Efetividade da Tutela Jurisdicional

Toda vez que uma pessoa exerce o direito de ação, pedido que o Estado lhe entregue um direito ou então proteja um direito ameaçado de lesão, está ela acessando a justiça. Acesso este que, como visto acima, é uma garantia constitucional (art. 5º, XXXV, CF) que, no Brasil, é exercido com relativa facilidade.

Ocorre que proporcionar o acesso à justiça não é suficiente. Não pode o Estado acreditar que proporcionando o acesso já está se desincumbindo da obrigação que assumiu quando proibiu a autotutela.

O Estado somente se desincumbirá de sua obrigação quando, além de proporcionar o acesso à justiça, prestar uma tutela jurisdicional efetiva e eficaz, isto porque “À luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se que o direito à prestação jurisdicional (garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle judiciário, previsto na Constituição)é o direito a uma proteção efetiva e eficaz.”[11]

“[...] não se trata de apenas assegurar o acesso, o ingresso, no Judiciário. Os mecanismos processuais (i. E., os procedimentos, os meios instrutórios, as eficácias das decisões, os meios executivos) devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àquele que tem razão.”[12]

A eficácia da prestação jurisdicional sem dúvidas é um fim a ser perseguido. Ora, de nada adianta o Estado reconhecer a existência do direito ou, então, determinar a proteção de um direito ameaçado de lesão se estas medidas não forem efetivas e eficazes.

As decisões judiciais precisam ser aptas a mudar a vida das pessoas e a modificar as relações sociais[13]. As decisões judiciais precisão, efetivamente, satisfazer o interesse, os desejos das pessoas[14]. Aliás, já dizia o saudoso Pontes de Miranda[15]: “Toda pretensão tem por fito a satisfação. Ela é somente meio; a satisfação é fim.”

As pessoas não se contentam com o mero reconhecimento do direito[16]. A agitação do mundo contemporâneo, capitalista por essência, exige que o direito reconhecido na decisão judicial tenha reflexos práticos.

Dando a devida importância a efetividade da tutela jurisdicional, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[15] dizem:

[...] restou claro que hoje interessa muito mais a efetiva realização do direito material do que sua simples declaração pela sentença de mérito. Daí, pois, a necessidade de compreender a ação como um direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, como direito à ação adequada, e não mais como simples direito ao processo e a um julgamento de mérito. [...]

É evidente que garantir o acesso à justiça é importante[17], nada obstante, o acesso é o meio, é o caminho que deve ser percorrido para se alcançar o fim desejado que é, sem dúvidas, a satisfação do direito.

O fato é que, infelizmente, a atual prestação jurisdicional do Estado brasileiro é ineficaz. Isto é notório. Não podemos nos furtar ao tema. Tal atitude não seria saudável.

Não são raras às vezes em que o jurisdicionado consegue a prestação jurisdicional ao seu favor, no entanto, não obtém de fato o bem da vida.

Em razão desta ineficácia, a autotutela ainda que proibida pelo ordenamento jurídico (artigo 345 do Código Penal), torna-se em algumas situações, mais vantajosa para o jurisdicionado do que a tutela jurisdicional prestada pelo Estado, o que, sem dúvidas, é um retrocesso social. De forma transversa, o Estado incentiva a justiça com as próprias mãos.

Mas diante de tantos problemas, ainda há esperança. Pelo ao menos no processo civil. Como será visto abaixo, o Novo Código de Processo Civil, que aguarda tão somente a sanção da Presidência da República para dar início a vacatio legis de um ano, tem como objetivo dar maior efetividade a tutela jurisdicional.

2. A garantia constitucional do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional como promessas do Novo Código de Processo Civil

O Código de Processo Civil em vigor, de 1973, de acordo com parte da doutrina jurídica, perdeu sua consistência e operacionalidade, estando desatualizado e em desconforme com as necessidades do mundo atual. Por outro lado, há aqueles, mais conservadores, que defendem a desnecessidade de um novo código. Para esta parte da doutrina, o Código em vigor e seus mecanismos ainda são aptos e suficientes.

Sob a condução de Alfredo Buzaid, o Código de Processo Civil de 1973 no seu início e ao seu tempo de fato era coeso e operou sob elogios, contudo, a bem da verdade, com o passar dos anos, enfrentando várias reformas[18], perdeu sua originalidade, está desarmônico e ultrapassado, não sendo mais capaz de satisfazer as necessidades do mundo atual[19].

O Novo Código de Processo Civil promete mudar a realidade aqui denunciada, na exata medida em que, além de exaltar a garantia constitucional do acesso à justiça, também promete dar maior efetividade à tutela jurisdicional.

Exaltando a garantia constitucional do acesso à justiça e estabelecendo sintonia fina com a Constituição Federal[20], diz o art. 3º do Novo CPC que:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei.

Por outro lado, atenta a necessidade de, além de garantir o acesso à justiça, dar maior efetividade a tutela jurisdicional, na Exposição de Motivos do novo Código de Processo Civil, a comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto[21], anunciou que “O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo.”

Evidente que “não há formulas mágicas”[22]. Por isso, mesmo que ansiosos, não podemos ter a utopia de imaginar que tão logo entre em vigor o Novo Código já produzirá efeitos milagrosos, proporcionando a imediata satisfação do direito aos jurisdicionados. É necessário dar tempo ao Novo CPC para que ele possa produzir seus efeitos.

Enfim, se irá lograr sucesso ou não, aos jurisdicionados e aos operadores do direito, cabe receber o Novo CPC com entusiasmo, na tentativa de dar-lhe o maior rendimento possível, a fim harmonizar o acesso à justiça com a efetividade da tutela jurisdicional.

[1] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 9. Ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 37

[2] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem.

[3] Esta terceira pessoa, em regra, era um líder comunitário que, pela idade, pelo conhecimento e pela importância social, tinha o poder de dizer o direito. Cogliolo, citado por Paulo Dourado de Gusmão, diz que: “um povo deixa a vida nômade e se apresenta com certa solidez, as contendas privadas deixam de ser resolvidas com as armas na mão e passam a ser decididas pelo chefe da tribo, pelo pai de família ou pela pessoa mais velha e mais respeitada.” (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 292).

[4] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. P. 38.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme, Daniel Mitidiero. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 95.

[6] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Idem. P. 355.

[7] “O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em consequência, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. [...]”. (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 41).

[8] Há algumas exceções a esta regra, que aparecem em situações muito particulares, onde é permitida a autotutela. No entanto, estas excepcionalidades estão devidamente previstas em lei, dentre elas, a título de exemplo: a) legítima defesa e estado de necessidade (art. 188, I e II, do CC); e, b) legítima defesa da posse (art. 1.210, § 1º, do CC).

[9] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecetária de edições técnicas, 2008.

[10] Para tanto, basta ver os números do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. De acordo com o CNJ – Justiça em Números-, no ano de 2013 haviam no Brasil cerca de 95,14 milhões de processos judiciais. (http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/29705:numero-de-processos-baixados-cresce-93-em-cinco-anos-mas-nao-alcanca-demanda).

[11] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. P. 321.

[12] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. P. 70.

[13] “Para que haja efetividade, não basta que seja assegurado o acesso à justiça ou facilitado seu acesso, as decisões, o julgamento e o resultado da análise do mérito deve ser útil e apto a produzir efeitos práticos na vida social.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. P. 70.)

[14] “[...] Na clássica definição de Chiovenda, tem-se que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação, como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo a que ele tem direito.” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Idem. P. 321).

[15] MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações: Tomo I – Ação, classificação e eficácia. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 182.

[16] “Desígnio maior do processo além de dar razão a quem efetivamente a tem-na, é fazer com que o lesado recomponha o seu patrimônio pelo descumprimento da ordem jurídica, sem que sinta os efeitos do inadimplemento. Por isso que compete ao Estado repor as coisas ao statu quo ante utilizando-se de meios de sub-rogação capazes de conferir à parte a mesma utilidade que obteria pelo cumprimento espontâneo.” (FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 246).

[17] Para recordar, ver capítulo 1.

[18] Com maior notoriedade: Tutela antecipada (Lei nº 8.952/1994); Recurso de agravo (Lei nº 11.187/2005); Liquidação e cumprimento da sentença (Lei nº 11.232/2005);

[19] É da Exposição de Motivos doNovo Código de Processo Civill: “[...] O Código vigente, de 1973, operou satisfatoriamente durante décadas. A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código Revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. [...] O enfraquecimento da coesão entre as normas processuais foi uma conseqüência natural do método consistente em se incluírem, aos poucos, alterações no CPC, comprometendo a sua sistemática. A complexidade resultante desse processo confunde-se, até certo ponto, com essa desorganização, comprometendo a celeridade e gerando questões evitáveis (= pontos que geram polêmica e atraem atenção dos magistrados) que subtraem indevidamente a atenção do operador do direito. [...]”

[20] É da Exposição de Motivos doNovo Código de Processo Civill: “[...] Hoje, costuma-se dizer que o processo civil constitucionalizou-se. Fala-se em modelo constitucional do processo, expressão inspirada na obra de Italo Andolino e Giuseppe Vignera, II modello costituzionale del processo civile italiano: corso di lizioni (Turim, Giapicchelli, 1990). O processo há de ser examinado, estudado e compreendido à luz da Constituição e de forma a dar o maior rendimento possível aos seus princípio fundamentais.

[21] Luiz Fux (Presidente); Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora); Adroaldo Furtado Fabrício; Benedito Cerezzo Perreira Filho; Bruno Dantas; Elpídio Donizetti Nunes; Humberto Theodoro Júnior; Jansen Fialho de Almeida; José Miguel Garcia Medina; José Roberto dos Santos Bedaque; Marcus Vinicius Furtado Coelho; e, Paulo Cesar Pinheiro Carneiro; - Comissão instituída pelo Ato nº 369, de 2009, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009.

[22] Expressão utilizada na própria Exposição de Motivos.