Tutelas de urgência: distinção elementar entre tutela antecipada e tutela cautelar

1. Introdução

A eficácia da tutela jurisdicional, sem dúvidas, é um fim a ser perseguido. As decisões judiciais precisam, como já dito em outra oportunidade, efetivamente satisfazer os legítimos interesses dos jurisdicionados[1].

Aliás, tornar efetiva a tutela jurisdicional foi uma das grandes, senão a maior promessa do Novo Código de processo Civil (Lei nº 13.105/15)[2].

Seguindo esta linha de estudo, no presente trabalho será abordado o tema “tutelas de urgência”, que em muito contribuem no sentido de tornar a prestação jurisdicional mais efetiva.

É cediço que a efetividade da prestação jurisdicional está intimamente ligada ao fator tempo[3]. Assim, para que seja efetiva, a tutela jurisdicional não pode demorar anos para ser prestadas. Muito ao contrário, há situações em que a tutela jurisdicional necessita ser imediatamente entregue ao jurisdicionado.

Acontece que, não raras vezes, a demora do processo acaba por não permitir a tutela efetiva do direito pertencente ao jurisdicionado[4].

Pois bem. As tutelas de urgência possuem exatamente a difícil missão de impedir que o fator tempo venha a tornar inútil a prestação jurisdicional.

Diante desta necessidade de minimizar os efeitos negativos que o tempo do processo exerce sobre o direito do jurisdicionado, criou-se a (i) tutela antecipada e a (ii) tutela cautelar. “A questão da efetividade do processo, pois, obrigou o processualista a pensar sobre tutelas jurisdicionais diferenciadas, isto é, tutelas adequadas às particularidades das situações de direito substancial”[5].

Ocorre que o operador do direito, de forma recorrente, confunde tutela antecipada com tutela cautelar. Um dos fenômenos que explica esta confusão é o fato de que, por muitos anos, por falta de previsão legislativa específica, a tutela antecipada foi prestada pelo Poder Judiciário com o rótulo de tutela cautelar[6].

Nada obstante, esta confusão não pode mais persistir. Para que o operador do direito consiga manejar e extrair os melhores efeitos possíveis, é de fundamental importância que consiga distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar.

Importante ser alertado ao leitor deste esboço, que aqui não serão abordados os requisitos para concessão da antecipação da tutela e/ou da tutela cautelar. Neste trabalho será realizada uma distinção elementar dos referidos institutos, identificando situações hipotéticas para o cabimento de cada uma delas.

Após a leitura do presente trabalho, espera-se que o leitor possua melhores condições de identificar qual tutela de urgência lhe será mais útil no caso concreto.

2. Tutelas de urgência

Ao proibir a autotutela, o Estado avocou para si a solução monopolizada dos conflitos[7]. Ocorre que não basta ao Estado solucionar os conflitos, é necessário que a solução apresentada seja eficaz; que a tutela jurisdicional seja efetiva.

A expressão “tutela de urgência” está diretamente ligada a ideia da necessidade eminente de uma proteção. No caso do processo judicial, mais especificamente, a necessidade eminente de uma proteção por parte do Estado.

O fato é que esta proteção eminente, no âmbito do processo civil, por meio das tutelas de urgências, pode ocorrer de duas formas: a primeira por intermédio da antecipação dos efeitos da tutela; a segunda por intermédio da tutela cautelar;

Muito embora ambas as tutelas de urgência tenham por objetivo minimizar os efeitos maléficos do tempo sobre o direito invocado pelo autor da ação, visando a efetividade da tutela jurisdicional, a antecipação dos efeitos da tutela e a tutela cautelar possuem diferenças elementares.

2.1 Antecipação dos Efeitos da Tutela

Ao buscar a proteção do Estado, o jurisdicionado, na figura do autor da ação, espera que ao final do processo lhe seja reconhecido o direito afirmado, com a entrega do bem da vida perseguido. Assim é, e.g., com o enfermo que necessita do procedimento cirúrgico e pede ao Estado que obrigue o plano de saúde a realizá-lo.

Ocorre que há casos em que o autor não pode esperar o final do processo. Isto porque o tempo exigido pelo devido processo legal e contraditório tornará ineficaz a tutela jurisdicional a ser prestada, materializada na sentença de procedência. Diga-se: a tutela jurisdicional, mesmo que procedente em relação ao pedido do autor, não lhe será mais útil.

Ora, se “aquele que é titular de um direito que necessita ser realizado de forma urgente deve, necessariamente, ter ao seu dispor uma espécie de tutela jurisdicional que possibilite a realização imediata do direito que afirma possuir”[8], que seja instituída, então, a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional[9].

A antecipação dos efeitos da tutela consiste no adiantamento total ou parcial da providência final esperada pelo autor da ação[10], satisfazendo imediatamente o direito invocado.

Novamente tomamos como exemplo o enfermo que necessita do procedimento cirúrgico a ser custeado pelo plano de saúde. Neste caso, o autor da ação, diante de sua situação de enfermidade, não pode esperar meses (tempo necessário para julgamento do pedido) para que o Estado reconheça seu direito; ele precisa que o Estado imediatamente lhe entregue o bem da vida, obrigando que o plano de saúde custei imediatamente a cirurgia, sob pena de lhe causar dano irreparável ou de difícil reparação, tal como a morte ou deficiência permanente.

Ao determinar ao plano de saúde que imediatamente custeie o procedimento cirúrgico, o Estado, na figura do juiz, está antecipando o resultado da sentença; está antecipando a providência final esperada pelo autor da ação. Exatamente aquilo que o autor da ação receberia após meses ou anos de tramitação processual, já lhe está sendo entregue de imediato[11].

No caso hipotético o direito do autor foi imediatamente satisfeito, sendo que o processo continuará para constatar, ao seu final, se o autor tinha ou não razão. Ao final do processo, sendo confirmado o direito do autor, nada será feito, na exata medida em que o autor já recebeu a cirurgia que pedia, por força da antecipação dos efeitos da tutela. De modo contrário, caso ao final do processo reste constatado que o autor não tinha razão, terá ele que reembolsar o plano de saúde, por ter recebido indevidamente a cirurgia.

Assim, a característica elementar da antecipação dos efeitos da tutela é a satisfação imediata do direito invocado pelo autor. Sendo que satisfazer imediatamente o direito é a forma mais pura e eficaz de trazer efetividade para tutela jurisdicional.

2.2 Tutela cautelar

Distinguindo-se da antecipação dos efeitos da tutela, a tutela cautelar não antecipa o resultado da sentença e muito menos satisfaz imediatamente o direito invocado pelo autor da ação. Ainda que seja concedida a tutela cautelar, o autor terá que esperar o fim do processo, com a prolação da sentença, para ter em suas mãos o direito afirmado.

A função da tutela cautelar é assegurar que o direito a ser reconhecido na sentença seja efetivamente entregue ao autor. A tutela cautelar não entrega de forma antecipada o direito alegado pelo autor, somente assegura que, ao ser reconhecido o direito pela sentença, após meses ou anos de tramitação processual, o mesmo lhe será entregue e satisfeito.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni[12], “a tutela cautelar apenas assegura a viabilidade da realização do direito”.

Tomamos por exemplo a situação em que o autor alega ser o real proprietário de um veículo, que se encontra na posse do réu, e deseja que o Estado, na figura do juiz, reconheça seu direito de propriedade. Com elevado e justificado receio de que o réu irá desaparecer com o veículo, o autor requer tutela cautelar, a fim de que o veículo seja sequestrado e fique em sua posse até o término do processo, com a prolação da sentença. Note: neste caso o juiz não irá reconhecer imediatamente que o autor é o real proprietário do veículo; o juiz, neste caso, somente assegurará que ao final do processo o veículo ainda exista e, caso o autor tenha razão e de fato seja o proprietário do veículo, o mesmo ainda exista e esteja ao seu alcance.

Assim, distinguindo-se completamente da antecipação dos efeitos da tutela, a característica elementar da tutela cautelar não é satisfazer imediatamente o direito invocado pelo autor, mas sim assegurar que o eventual direito do autor será satisfeito, após ser devidamente reconhecido em sentença. Sendo que assegurar a satisfação do direito é também uma forma de proporcionar a efetividade da tutela jurisdicional.

3. Conclusão

Após esta breve explanação, a qual definitivamente não teve a intenção de esgotar o tema e muito menos doutrinar acerca do mesmo, mas tão somente trazê-lo à discussão de uma forma mais clara, leve e compreensível (o que justifica a utilização dos exemplos hipotéticos), é possível concluir que:

• Tanto a antecipação dos efeitos da tutela, quanto a tutela cautelar, são medidas emergenciais, que visam, de modo geral, a efetividade da tutela jurisdicional, cada qual exercendo sua função elementar;

• A antecipação dos efeitos da tutela, possui como característica e função elementar a satisfação imediata do direito invocado pelo autor da ação;

• A tutela cautelar, por sua vez, distinguindo-se daquela, possui como característica e função elementar assegurar que o eventual direito do autor da ação será satisfeito, após ser devidamente reconhecido em sentença;

Por fim, diante da recente mudança legislativa, importante ser dito que muito embora o Novo CPC tenha extinguindo o processo cautelar, não houve a extinção da tutela cautelar propriamente dita. A tutela cautelar ainda é possível, o que mudou foi tão somente o procedimento a ser observado quando da formulação do pedido cautelar. Atualmente a tutela cautelar e seu procedimento estão previstos no art. 300 e seguintes do Novo CPC.

“[...] distribuir justiça não é simplesmente julgar as causas que chegam a juízo.”[13]

[1] Ver: HASSE, Djonatan. Garantia constitucional do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional. JusBrasil. Disponível em: http://djonatanh01.jusbrasil.com.br/artigos/111943370/garantia-constitucional-do-acessoajusticaea-efetividade-da-tutela-jurisdicional. Acessado em: 16/06/2016.

[2] Ver: HASSE, Djonatan. Garantia constitucional do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional como promessas do Novo Código de Processo Civil. JusBrasil. Disponível em: http://djonatanh01.jusbrasil.com.br/artigos/167902775/garantia-constitucional-do-acessoajusticaea-efetividade-da-tutela-jurisdicional-como-promessas-do-novo-código-de-processo-civil. Acessado em: 16/06/2016.

[3] “[...] Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuportável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, com0 se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 57).

[4] [4] MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio fabris Editor, 1994, p. 37.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 37.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 51.

[7] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 41.

[8]MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 54.

[9] A primeira previsão legislativa acerca da possibilidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional, de forma específica, ocorreu com a Lei nº8.9522/94, que operou profunda reforma noCPCC/73. Nada obstante, referida previsão legislativa não represente, necessariamente, o nascimento da antecipação dos efeitos da tutela. Isto porque antes mesmo da Lei nº 8.952/94, já havia a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela, o que era realizado com o rótulo de tutela cautelar.

[10] WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 9. Ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 325.

[11] Evidente que a antecipação dos efeitos da tutela não é cabível em todos os casos, sob pena de se criar grave insegurança jurídica e de expor o réu da ação a uma situação delicada. Para tanto, é necessário que o juiz se convença, em sede de juízo sumário, (i) do provável direito do autor, (ii) da eminente necessidade de ser antecipado os efeitos da tutela jurisdicional e, ainda, é necessário que (iii) seja possível reverter os efeitos da decisão, caso, a qualquer tempo processo, reste evidenciado que o autor não tinha o direito que aparentava ter.

[12]MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 54.

[13]MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 8.